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田文昌:蓄志养技,做专业型的律师

发布时间: 2018-03-28
浏览次数: 1091

田文昌:蓄志养技,做专业型的律师

 2018-03-27 田文昌 京都律师

导读

刑事案件律师辩护全覆盖是大势所趋,也意味着我国刑事律师的业务量要增加近5倍,为了保证刑事辩护的效果,提高律师的业务能力,3月24日,京都联合广东省法学会刑法学研究会、广州市律师协会共同举办“京都刑辩论坛广州站——刑事辩护实务研讨会”,十多位重量级的讲师莅临现场传授经验,吸引了近400位刑辩同仁参会。


以下内容根据田文昌律师的主题演讲整理,供大家阅读。




很高兴又有机会来广州和各位同行近距离地交流。对于律师来讲,这种交流机会非常需要,也非常难得,所以我今天特别高兴。


田文昌:蓄志养技,做专业型的律师

京都律师事务所名誉主任、中华全国律师协会刑事专业委员会主任田文昌主讲“蓄志养技,做专业型的律师”,引发与会者的思考。


今天为什么要讲这个问题?因为中国的律师制度有一种非常独特的现象,这也正是我们中国律师地位卑微的一种历史性原因。在世界历史上,律师制度发展了几千年,最早的雏形可追溯到古罗马时期。到了资本主义社会,达到了发展的高峰,律师和律师制度成了人类文明史上不可缺少的一个重要部分。而在中国的历史上,非常遗憾,律师制度却只有一百年出头的历史,这是非常独特的现象。


中国几千年的古代史,没有律师,只有讼师。有人管律师叫“大状”,其实这个说法并不准确。“大状”是指过去的讼师,没有正当的地位,不能在法庭上发言,只能在街头支个桌子,铺几张纸,帮人家代写诉状,俗称“刀笔吏”。用现在的话来说是“非法经营”,没有任何官方认可的身份,所以中国几千年的历史上从来没有真正的律师。


直到“辛亥革命”以后,孙中山任临时大总统的时候,起草了一个“中华民国律师暂行条例,这个条例起草完了还没来得及发布,袁世凯就篡权了。袁世凯在1912年颁发了孙中山主持起草的这个暂行条例,也就是说在中国历史上,直到1912年才有政府认可的律师制度出现,实在是太晚了。然而,1912年以后,由于内忧外患,军阀混战,我们的律师制度没有得到健康的发展,虽然出现了施洋、史良、章士钊等几个著名的大律师,但是到了1949年就结束了,这是第一个阶段。


从1949年到1954年,中国是没有律师的阶段,1954年开始筹划要学习苏联的模式,建立中国的律师制度。大家都知道,我们的前辈张思之老先生就是1954年在北京受命组建第一个法律顾问处的奠基人之一。到1957年之前,当时在中国全国范围内据不完全统计有将近2000名左右的律师。但是一个“反右”风暴,律师全部被打成“右派”分子,理由很明确,给坏人辩护的人也是坏人。因此,从1957年开始,律师制度又没有了。又过了20多年,一直到1979年,国家恢复法治建设,才开始提出恢复组建律师队伍。从1979年到现在已经走过了将近40年,这40年在中国的历史长河当中,分量很重,这是中国历史上律师制度得到正常发展的最长的时间。


如果说1979年到现在的前40年是中国律师的生成期,那么从今往后应该说进入了中国律师的发展期。发展期的律师应该怎么样?生成期的律师是各领风骚、各显其能,不知道怎么干,摸着石头过河。但是,他们有不可磨灭的贡献,他们为中国律师制度的发展铺垫了道路。


那么,下一步律师制度怎么发展?1996年,第一次刑事诉讼法修改的时候,司法部办了几期全国刑辩律师高级培训班,我去讲课。我跟当时的司法部的主管副部长提了一个建议,我说现在我们律师培训不能还停留在单纯讲授知识的这个层面,我们要有技能性的培训,要告诉大家怎么做律师。部长说那你就给大家讲吧。我苦笑了一声,我说谁又给我讲过啊?技能培训,这是中国律师的一个空白。


我们过去的一种误解,以为大学毕业了,法律学完了,就可以做律师、做法官、做检察官了。实际上那只是基础理论的学习,真正实践工作需要重新培训,直到今天这个问题仍然存在。所以,直到今天,我还经常能在我们的法庭上看到五花八门的各种乱象。我也很理解,不怨我们的律师,没有这种历史、没有这种经验、没有系统训练,不是我们个人的责任,是历史的原因。


但是,下一步怎么走?回到今天的题目上,怎么样才能做一个合格的专业型律师?经过几十年的思考,根据我个人的体会,有8个字与大家分享:功底、能力、智慧、责任。我想,只要做好了这8个字,我们就可以成为一个比较合格的专业律师,特别是对刑辩律师而言,这8个字更为重要。

一、功底


什么叫功底?对“功底”两个字的理解也有各种各样的解读。我前几年写过几篇文章,批评现在的大学教育。因为我是搞教育出身的,我太了解中国教育制度的失败之处了,尤其是法学教育。我们在学校里到底学了什么?大家每个人都可以自省一下,我们在学校读本科、读研、读博士,学了什么?我一再告诫我的学生,学习法律要掌握的是它的精髓、本质,或者说原理和原则,这才是最关键的。我们绝不能停留在一些皮毛的认识上,只是机械地对法条的熟练掌握,那是没有用的。


实践证明,到今天为止,我们很多控辩审三方面的专业人员,在最基本的原理、原则上还是经常犯错误。比如说举证责任是最基本的原则,谁主张谁举证,这个道理谁都懂,这个概念谁都会说,但是在许多具体案件当中还是会经常出现低级错误。


比如,大家都知道的彭宇案,这是民事案件。在彭宇案出现的前十年,同样在南京出现了一个跟彭宇案类似的案件,当时中央台请我去做点评,事先没有告诉我案情,到了演播室了,跟我说案情,叫我点评。幸好我很慎重,我说你这么说还不行,在中央台做点评我得负责任,能不能放一放庭审的记录?我看了一下记录,一个中年妇女是案件的原告,她起诉的理由是,她在一个闹市区看到了一个摔倒在地的老太太,她做好事用自行车把她驮到医院,帮她挂号,还办理了住院手续,预付了2000元。办好以后老太太的子女都来了,结果老太太和子女们都一口咬定是她撞倒老太太。经过了半年多的争论,老太太病也好了,花了2万多元的治疗费。其间,她跟老太太子女要垫付的2000元住院费,而老太太则要她赔付2万元的治疗费。后来,这个妇女把老太太告上法庭,要求退还垫付的2000元。法庭根据“谁主张谁举证”原则,让原告举证没有撞倒老太太,原告找了三个证人也没说清楚到底撞没撞到,然后再让老太太举证证明她被这个妇女撞到,老太太也找了三个证人也说不清楚,最后以原告证据不足为由驳回原告起诉。


当时,中央台想让我作为专家点评,批评这位妇女撞到人了不给钱,而且还耍赖。大家想想,这是典型的举证责任倒置。错在什么地方?这个法官只知道谁主张谁举证,他不知道主张什么举什么证。后来这个低级错误10多年以后在彭宇案中又犯了。在彭宇案正在讨论得如火如荼的时候,在最高院审判理论研究会的年会上,多数的法官还在为彭宇案的法官叫屈。当时我很气愤,我在会上就跟他们讲,我说你们用一个错误的判决导致了全国公众道德的沦丧,“雷锋”没有了,做好事没有了,人倒都不敢扶了,多负面的社会效应啊!记得当时参会的王利明、张卫平等几位学者与我的观点一致,但多数法官都不理解。接下来,经过全国讨论以后,深圳市率先立法,明确规定凡是发生这种情况时由被救助者举证,应该说这是一个重大的进步。


但是,不久后,四川又发生了一个同类案件。三个小学生扶一个老太太,又被老太太给赖上了,结果判三个小学生不负责任。这个判决没有错,但是,反过来,却把老太太的儿子抓起来拘留了,说他敲诈勒索。大家想想,又犯了另一个错误,你认定这三个小孩撞倒老太太证据不足,不能承担民事责任,这是有问题的。可是你认定这个老太太和她儿子讹诈,证据就足了吗?大家注意到没有,前几年春晚有一个很有名的节目,是一个骑自行车的人和倒地的老太太发生纠纷。这个节目我一直认为设计得非常好,把整个场景描绘到最后谁都是好人。老太太先是咬定骑车人撞倒了自己,后来明白过来了就认错了。这说明有的时候人会发生某种幻觉的,老太太未必就是坏人,她受到猛烈刺激后可能会误认为你把她怎么着了,明白过来以后有可能就好了。那么,这就不能排除老太太对小孩产生误解,而并非成心讹诈的可能性。在这种情况下有什么理由在证据不充分的情况下又把老人的儿子抓起来?一定要非此即彼吗?


同理,现在我们排除非法证据为什么这么难?正因为你要排除非法证据,侦查机关的办案人员就有可能面临着承担刑讯逼供的责任。但是实际上,排除非法证据的原则是认为有非法取证的可能性就要排除,那么可能性能等于必然性吗?能否依据可能性就给办案人员定罪呢?如果只有可能性,即使排除了非法证据,也不应给办案人员定罪。因为追究刑讯逼供罪的责任也同样要依据无罪推定、疑罪从无的原则。如果认识到这一点,是不是就能减少很多排除非法证据的障碍呢?


这些都是常识性的问题,是基本的原理、原则,但是很多人,很多时候却不明白。我特别希望大家能回过头,重温一下法理学,注重掌握法律的原理、原则,包括部门法的原理、原则。去年我们京都所专门请了社科院的法理学专家李步云老先生给我们讲了一次法理课,目的就是要回过头来学学这些基本的原理、原则,深入理解一下法律的精髓。法律条文谁都会背,现在信息这么发达,现翻也来得及,但是法律原理必须搞清楚,这就是功底。没有这个功底,你读了多少本书都没有意义。


所以,我们要把律师做好,首先要把法理学好,要把原理、原则学好,照葫芦画瓢、照猫画虎永远画不像,越描还越黑。我们很多冤假错案的出现,与对法律原则的错误理解有很大的关系。做律师也同样不能犯这种错误,而且我们还要善于帮助其他人纠正这种错误。


我一再强调,一定要有深厚的功底,否则成不了一个好律师。


二、能力


能力是什么?是做律师的技能。刚才我讲了,学了法律不等于就会当律师、当法官、当检察官,还要有专门的培训。我们现在中国律师最缺少的就是技能培训,我们有几个人真正会开庭的?我们的法庭交叉询问、质证你会吗?没有几个真正会的。怨谁?不怨我们,证人出庭机会都没有,怎么练啊?


我曾经参加过两个项目的模拟法庭,都是交叉询问的。其中有一个是几年以前在南京搞的。美国、香港、中国大陆分别组成了三个法庭,对一个很简单的案件进行交叉询问。美国和香港的法庭两个多小时问得不厌其烦,但是总是有话说,问完了之后基本不用辩论,会说的不如会听的,大家都听清楚了。而大陆的法庭却是没话找话,问了半个小时,实在没得问,然后控辩双方各拿出一打纸,都是事先写好的辩论意见,开始打口水仗。我后来点评,我说人家是以问为主、以论为辅,我们是以论为主、以问为辅,我们不会问。


我们的法庭,大家都知道,自问自答的、自说自话的,问答一大串,自己都忘了什么内容却让人家回答的,这些情况经常发生,这就是没有训练。光讲是不行的,我给你讲再多,你没有练的机会,你还是学不会。


比如,交叉询问中一个最基本的技巧,是怎么拆分提问。我在美国参加一个培训,训练者从兜里掏出一支笔看了一眼放在桌子上,就这个问题让大家提问,最多提出了24个问题,就这一个动作提了24个问题。那么,就这个简单动作把它拆分到不能再拆分的程度,为什么?第一,固定了证据,使他人没有产生异议的余地了;第二,再现了当时的行动轨迹,相当于录像回放,通过问话把这个行为过程都再现了,这就是技巧和它的作用。


至于法庭辩论、阅卷、调查等一系列实务问题,我们都缺乏这样的训练。最近西北政法大学搞了一个刑辩高级研究院,请我去主持。我们现在搞了一个项目,结合美国诊所式的培训,加以细化、改造,做了一个从第一次会见当事人开始,一直到整个审判过程的实务培训。二三十个人参加,每一个专题都是人人参与,完全进入头脑风暴式的培训,效果很好。我们希望学员经过这种培训以后,就能够直接上场、直接操作。但是问题在于,这种培训的人数不能多,多了没法参与,就只能二三十个人。所以,我也一直在考虑将来怎么把这种培训放大,一个地区一个地区地搞了以后,由培训者再培训培训者,一步一步地往下推。这个问题必须解决,国外有,而我们中国没有,这是不行的,前面说了我们的律师制度现在已经进入发展期了,我们的实务培训必须要落实、加强,只有这样中国的律师才能真正地成长起来。


三、智慧


再接下来,讲讲智慧,尤其对刑辩律师来讲,智慧太重要了。非诉律师业务上有点小毛病还有修正的机会,刑辩律师在法庭上说出去的话就像泼出去的水,收不回来了,没有修正的机会。所以,智慧非常重要,因为,我们经常要在法庭上斗智斗勇,这样的例子很多。


《三国演义》里头有一句话,我记得很清楚,孔明说张昭没有应变能力,说他“坐谈立议,无人可及,临机应变,百无一能”。也就是说像他这种能力的人只能做谋士,不能做律师。


可是话说回来,如果单有能力和智慧行不行?这里又要引出一个话题,在我们律师制度发展的初期,在我这个时代,我见过中国很多很有名的律师,有些名字我说了可能大家都知道,他们很有智慧,他们的语言很犀利,他们的思维很敏捷,他们的逻辑很强大,他们经常在法庭上叱咤风云。但是非常遗憾,他们中有些人不是学法律出身,他们经常在言语中犯低级错误,犯原则性错误。在中国律师发展的初级阶段,在人们对律师的作用还缺乏了解的时候,这些人确实一度占据了法庭的高端,外行看热闹,受到了很多当事人的追捧,可是他们的问题也是确确实实存在的。以后,随着法治建设的发展,随着人们对律师要求的不断提升,再这样下去就不行了。


我已经听说很多新生代律师对这些大腕们提出质疑了,这很正常,因为他们生长在那个时代,他们没有经过理论的系统培训,他们用他的能力和智慧赢得了一些人的认可,但是却不能长久。所以没有功底,再有能力、再有智慧也不行,时代已经不同了。


我曾经说过,一篇好的论文不一定是一篇好的辩护词,但一篇好的辩护词应当同时是一篇好的论文。所以律师不好做,又得有理论功底,又得有能力,又得有智慧,不是那么简单的。


当然,律师还应该有相当的尊严和地位,但是这一点我们还差得比较远,这是我们要争取的。


四、责任


除了以上三点,我还要讲第四个问题——责任。做律师必须要有责任心,律师绝不是简单的熟练工,绝不是挣钱混饭吃的人。不是所有人都是高大上,都是活雷锋,但是律师一定要有责任心。因为你肩负着当事人的重担。


有人说雷锋太假,但是我要说的是,雷锋这个人和事儿是确实存在的,我是跟雷锋握过手的。律师是社会工作者,我们面对的是我们的客户,要承担的是一种社会责任。律师首先要对我们的委托人高度负责,同时还要承担相应的社会责任。


可能会有人说你又说大了,老说大话。我告诉大家,一个没有社会责任感的人,是不可能对自己的当事人高度负责的。一个对当事人没有责任心的人,更不可能有社会责任感。而一个没有责任感的人,能力再强,本事再大,也不是一个合格的好律师。不是我说大话,历史摆在那儿。美国总统有一半左右都是律师出身,为什么?他没有社会责任,他能成为总统吗?所以我常说“律师是政治家的摇篮”,为什么?因为律师面对的事务最复杂、面对的群体最复杂,承担的责任很重大,所以要求他具备的能力很高,特别是要有很强的综合能力。有一句名言说“不想当将军的士兵不是好士兵”,我也可以说“不想当总统的律师不是好律师”。可能夸大了一点,但是没有理想,就不可能会会成功。


以上就是我总结的8个字:功底、能力、智慧、责任。只要做好这8个字,相信大家都会成为一个合格的律师,一点个人体会与大家分享,也与大家共勉。


谢谢!


京都20周年庆-首部反映中国律师执业精神的大片《我们》



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田文昌:蓄志养技,做专业型的律师


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