电子证据在民事诉讼中的运用问题研究
作者：马春彦 四川金契律师事务所（www.jinqicn.com)摘自成都法院网
当今信息时代，信息技术全面渗入社会的各行各业，计算机、网络等高科技产品慢慢渗透到人们的日常生活，电子证据也慢慢走入法律的大门。
一、电子证据立法现状
我国1999年的《合同法》、2004年的《电子签名法》中已经体现出了电子证据的雏形，2010年最高法、最高检等部门联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中第一次将电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等界定为了电子证据的形式。在民事诉讼法的领域里，2012年修订的民事诉讼法中电子数据这一独立的证据类型正式浮出水面。2015年出台的民诉法司法解释，详细界定了作为民事证据类型的电子数据，并明确区分了电子数据和视听资料。司法解释明确，电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。这就意味着，在QQ或其他平台的聊天记录、博客、微博客、微信朋友圈留言、手机短信、电子签名、域名等电子数据信息，都能作为民事案件中的“呈堂证供”。
二、电子证据认定
（一）电子证据审查规则
司法实践中，法官往往既需要考虑电子证据的特殊性，又不得在可采性与证明力方面予以差别对待，一般对于电子证据仍主要从真实性、关联性、合法性三个方面进行认定。
1、电子证据真实性认定。一是电子证据的来源、形式、制作过程及设备情况等正常，无被修改破坏的痕迹。二要审查电子证据的内容是否真实、有无剪裁、拼凑、伪造、篡改等，对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据，应谨慎对待，不可轻信。作为基层法院，民事法官在审判时主要采用自认和公证两种方式。自认是当事人一方提交电子证据时，通过庭审现场操作演示，如果对方当事人没有提出异议，那么则认为该证据的真实性双方都认可；公证见后文公证保全一节。
2、电子证据关联性认定。电子证据的形成都是实时的，通过严格的手机、保存和提取程序，避免使其失真的因素出现，其一经形成便始终保持最初、最原始的状态。由于计算机处理的数据非常大量，因此其日常工作的输出结果也是浩如烟海，虽然其中有很多都是与诉讼事实有关，但是只有那些与诉讼事实有本质上的联系、能够有效地证明事实的数据才具有证据力。这就必须对与诉讼事实有关的诸多市局进行选择和社区，而要保证重整之后的数据与诉讼事实具有本质上的联系，也必须保证重整方法和过程的客观科学性和合法性，只有紧密围绕事实严格操作程序进行的重整才能符合这一要求。
3、电子证据合法性认定。合法性是指证据的搜集主体和搜集过程要合法，即电子证据的取证主体、形式及手机程序或提取方法必须符合法律的有关规定。只有程序正义才可能真正实现实体正义，只有严格按照法定程序进行取证，才能保证电子数据真实客观，有利于实现实体公平。
（二）电子证据的证明力
电子证据的认定是指审判人员对电子证据审查和核实认定电子证据有无证明力和证明力大小，从而认定案件事实，作出公正判决的诉讼过程。电子证据证明力与其他证据不同，应有独立的审查判断标准。证据的证明力是指证据对查明案件事实所具有的效力。证据的证明力决定于证据与案件事实的客观内在联系。对于原始证据、直接证据，其证明力就大，有“一证定案”之效。而传来证据和间接证据的证明力相对较弱，需要有其他相关证据做辅证，才能作为定案的证据。电子证据以电磁介质为载体，没有传统观念上的原件。电子证据的原件，是指信息首次固定于其上的介质。其产生于计算机并以数字方式存储于计算机磁盘之上，用肉眼是不可能看到其内容的，它只有通过转换、复制而显示在显示屏或者打印到其它介质上才能被肉眼所见，因而，计算机证据不是没有原件，而是这个原件不能为肉眼所见，当它以某种方式显示出来时，已经失去了原件的属性，只能作为复制品对待。由此造成其证明力相对较弱。
电子证据该如何采用以及其证明力的大小，法律界一直存在争议，一种观点认为应当沿用传统证据的衡量标准，而另一种观点认为电子证据确有不同于传统证据的地方，法官在审查判断电子证据的可采性与证明力时必须进行全新的特别考虑。对电子证据的证据能力，证明力和审查判断规则的认识，都经历了一个发展的过程，各国的做法也不尽相同。英美证据法的传闻证据规则和最佳证据规则是采纳电子证据作为证据的主要障碍。依传闻证据规则，证人以外的人明示或默示的事实主张及在没有证人作证的情况下，向法院提出的书面材料上的事实主张，都属传闻证据，不能被采纳为证明其所主张的事实的真实性的证据。电子证据由计算机自动处理存储，计算机不可能作证，故极端及的记录信息只能被视为传闻证据。依最佳证据原则，只有文件的原件才能作为书证被法院采纳。对电子证据而言，最原始的形式是储存在存储介质中的电子证据，无法被人识读。只有通过屏幕显示或输出文件才能被人识读。因此，电子证据不是原件，也不能作为最佳证据为法院所采纳。如果证据法只承认原件才能作为证据，副本或其他形式的文件不能作为证据，也将对电子证据的可采纳性造成困难。判断某一电子证据应否被许可采纳，主要看它同案件中的待证事实是否有一定的联系、所反映的内容是否客观真实以及其收集程序、取得方法等环节是否合法；判断被采纳的电子证据的证明力大小，则主要看它在实质上的可靠程度如何以及与待证事实的关联程度如何。
三、电子证据在民事审判中的应用
（一）电子证据的保全
电子证据保全与一般证据保全的目的和价值是一致的。但由于电子证据本身具有脆弱、隐蔽和分散的特性，电子证据保全必须遵循环境安全封闭原则、多副本保管原则、严格记录原则和比例原则。
公证证据的证明力高于一般证据。电子证据公证保全，是指公证机关或公证人员根据当事人的申请，通过公证的方法对电子证据进行固定和保管。电子证据公证保全的对象不仅限于电子证据本身，还包括有关人员提取电子证据的行为，这一点使其能够起到保全电子证据的法律效果。由于公证人员的只是水平有限，因此在公证过程中还需要懂得专门技术知识的专家参与，需要借助一定的高科技设备。
从目前的实践来看，电子证据公证保全主要由两种形式。一是公证人员接受并审查申请人员的委托，开展面对面的公证工作。它仍属于传统公证的范畴，只不过公证的对象涉及电子证据而已。二是公证人员不同申请人见面，而是借助网络平台，从网上接受并审查当事人的委托，展开背靠背式的公证工作，即“网络公证”。随着现代社会信息化数字化技术的发展，涉及网络内容的纠纷将会日益增多。由于电子信息内容的特殊性，直接证据不易保存和提取，因此，办理网上证据保全公证是解决证据难题的有效途径。
（二）电子证据的收集方法及程序
在收集电子证据期间，必须要保证电子证据在采取整体、形式以及收集程序方面符合我国的法律规定。其合法性通常都体现在电子证据的生成、传递以及存储方面。在实际应用中，电子证据在很大程度上会对言论自由、隐私权等基本民事权利造成侵犯。因此，电子证据的合法性是其被法庭认定的重要前提，而收集方法及程序又是认定其合法性的关键环节。所以，在实践中，电子证据的收集必须注意以下几个问题：
第一，用非法软件制造、生成的电子证据是违反法律规定的。在实践中，有大量的电子证据使用非法软件采集或者制造的。其主要包括非法制售、非法录制。在我国，已经有许多法律法规规定，自然人或者法人在日常生活或者经营过程中，不得使用非法软件。电子证据是否符合法律规定，与是否应用非法软件有着十分重要的关系。《民事诉讼法》第十三条：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。在民商事审判活动中，诚实信用是基本原则。因此，在民事诉讼中，用非法软件录制的电子证据通常都不会被法院采纳，不得作为认定案件基本事实的依据。
第二，窃录获得电子证据不得作为证据。民事诉讼中，一些当事人为了能够胜诉，甚至会采取窃录的行为将对方的通话窃录并储存到电子媒介中。这种行为是与法律规定相违背的，在我国以侵害他人的合法权益或者是违反法律禁止性规定的方法所取得的证据，不可以作为民事案件中的事实证据。因为，窃录是建立在侵犯他人隐私基础之上的，违反法律禁止性规定，这种证据是无需在庭上进行质证。另外，更有甚者会未经他人允许，擅自潜入他人住所，或者偷偷入侵他人电脑，通过非法手段提取他人计算机上储存的资料，并将其转化为店子证据。这种证据，从表面上看，是符合电子证据的外观要件，但其是通过非法手段获取的，仍然不能作为电子证据使用。如果前述证据在审判实践中大量应用，则会产生大量的社会问题，不利于社会的稳定。不仅不能降低纠纷的发生，相反会催生更多的民事纠纷。
第三，未经过审核程序所获得的电子证据不得作为证据使用。电子证据是电子时代的产物，因此其获得的程序必须要经过严格的把关，否则极易产生权利侵犯权利的现象发生。核证程序是指相关机关对所取得的电子证据进行一定的审核，如果审核结果与法律规定相符，那么就会给予相应的证书。根据我国法律规定，没有经过软件产品登记以及备案等的软件产品，不可以在我国境内展开营销活动。如果该软件产品的等级证书通过了通告规定，则该软件产品会获得资格认证，通过审核程序。通过这些软件生成的电子证据则完全具备合法性，则能够在民事诉讼中作为证据进行质证及据此认定案件事实。
四、美国电子证据规则及应用
（一）美国电子证据立法
众所周知，美国属于英美法系，成文法不多，其法律渊源主要是判例。这种法律体系具有较大的灵活性和适应性。当电子数据这种新证据出现在案件中的时候，通过法庭质证，被法庭采纳后，其判决就具有普遍约束力，即“法官立法”。美国通过判例，逐步完善了电子证据的规则。1994年，美国司法部就计算机犯罪中的证据颁发了一项文件，1997、1999年做了两次补充。并在此基础上，于2001年1月发布了“计算机犯罪侦查中对计算机的查扣及电子证据的获得”。在文件序言中指出：“增于宪法第四修正案的情况，或者是在上述的三项法令内。”并就计算机数据的有关法律问题进行了详尽的分析与解释。
（二）美国证据制度对电子证据的影响
在美国，证据中的传闻证据规则和最佳证据规则是电子数据可以作为证据采纳的障碍。
1.传闻证据规则对电子证据的影响
根据传闻证据，数据电文是计算机等自动化仪器自动处理和储存的，仪器自己不能作证。所以，这些书面材料只能被视为传闻证据而处于证据法中的次要地位。在民事诉讼中，多数使用口头和对质的程序，对于通过次要来源的“传闻证据”，法庭上一般不予接受。由于计算机数据很难口头证明其性质。因而，这种证据经常被认定为“传闻证据”，这是电子数据应用的最大法律障碍。
但是，美国还有一项原则叫业务记录例外：任何记载行为、事件、数据汇编或其他形式的文件，由经手人通过所了解的信息当场或随后制作，经过日常进行的业务活动储存，并且制作这些备忘录、报告、记录、数据汇编等属于日常业务活动内容，均可由文件管理人员或其他适格证人提供证言。如果在庭审中，发现这些材料的信息或准备这些材料的方法表明这些材料缺乏真实性。前述规定所述的业务活动，包括商业、机构、协会、职业、工作以及其他各行各业，不论其是否以盈利为目的。
2.最佳证据规则对电子证据的影响。
根据最佳证据规则，只有证据的原件才能作为书证，法院才能采纳。对电子证据而言，其最原始的形态是储存在磁性介质中的0和1组成的电子数据，我们无法通过肉眼识别。只有通过屏幕或者输出为文件后，才能被识别。但根据该规则，这只能被认为是一种抄录，而不是原件。
作为最佳证据规则的例外，美国《电子证据法》明确规定：如果数据储存在计算机或者相似的设备中，任何打印输出或经过其他可视方式输出，若准确地反映了数据本身，则为原件。因此，只要在硬件、软件正常的情形下，电子数据才有可能被采纳为证据。在金融、电信、交通等部门的电脑系统在日常运行中记录的信息，如ATM取款时间、Windows操作系统的注册表信息、Internet服务器中记载的用户访问记录等，这些记录因为不具有言辞性质，只要输出为文件，则可直接作为证据使用。
（三）美国对电子证据的技术规范
电子数据具有脆弱性，其储存在电脑、手机等储存介质中的信息很容易被修改甚至删除。其一，有人故意或者是由于过失的错误操作都可能引起数据的改变，计算机病毒等有害程序会对其构成严重威胁。其二，受震动、断电、磁场、受热等物理原因，也会造成数据的丢失或者损坏。其三，因为在使用过程中的复杂性、重复性，电子数据往往会经过许多环节，不论哪个环节出了问题，电子数据都会受影响。
在电子证据产生的早期，美国在计算机相关犯罪的现场取证时，出现了许多失误。因此，美国的司法机构认为，电子证据的应用在很大程度上取决于电子证据现场的提取和保全措施是否恰当。针对该问题，美国司法机构专门针对现场取证或者勘验人员编写了详尽的操作规则。例如，手机的通话记录、电子邮件都有可能成为证据，在提取、运输和检验过程中如果电池耗尽将会造成信息灭失。从上可以看出，美国对电子证据的立法是积极的而且非常务实，对我们具有很好的借鉴意义。
五、我国电子证据应用的困境
（一）电子证据认定缺乏健全的法律支持
从我国目前情况看，在电子证据的可采性认定方面，缺乏较健全的法律支持。电子技术对当今社会生活最大的影响之一，是冲击了传统意义上的“书面”、“原件”、“文书”等概念。目前我国规定电子证据收集、认证等方面内容的大多是司法解释，其内容零散不成体系，缺乏刚性条款，没有较健全的法律支持。
（二）司法人员缺乏高科技知识，鉴定机构不够健全
由于电子证据涉及的专业技术性强，大多数司法人员又缺乏高科技知识，导致在采信电子证据过程中受到专业知识的限制。《公安机关办理刑事案件程序规定》第234条规定:“鉴定的范围，包括刑事技术鉴定、人身伤害的医学鉴定、精神病的医学鉴定、扣押物品的价格鉴定、珍稀动植物及其制品鉴定、违禁品和危险品鉴定、电子数据鉴定等。”另外，《刑事诉讼法》第119条规定:“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”目前虽然有相关法律规定鉴定电子证据，但面向社会从事电子证据鉴定机构尚未出现，将带来诉讼中电子证据的认定难题。鉴于电子证据具有的系统依赖性、高技术性等特点，对电子证据的收集过程有较高的技术要求，即使是长期从事司法工作的同志，也很难专业地提取电子证据。所以，需要委托拥有较高电子信息技术人才的机构进行电子证据的鉴定工作。
（三）电子证据获取中存在大量不当行为
当前法律实务中，从电子证据取证的主体来分，一般通过以下几种方式进行：行政（司法）机关依其职权进行取证；公证机关（或鉴定机构）受托进行证据保全；代理律师依当事人委托代理权限进行取证；当事人自行取证。电子证据取证过程中，由于电子证据取证行为不当，对第三人或他人构成侵权的现象频繁发生。
1.未经授权而收集电子证据
目前，通过互联网收集的电子证据，通常是当事人找到公证机关，在公证机关的参与下，对证据进行保全。此种取证方法，大部分适用于侵权诉讼的案件。因为，现行法律并未禁止当事人自行收集或者委托公证机关收集侵权证据。但是，在取证过程中，当事人往往忽略取证过程中使用的软件是否具有合法授权。甚至即便是公证机关，也不重视取证的软件是否合法授权。目前，实践中比较流行的就是使用《屏幕录像专家》，对网络页面或网站内容进行保全。在使用该软件时，基本上都是从网站上搜索、下载并安装。很明显，无论是当事人还是授权机关在未经授权的情况下搜集的证据，存在合法性瑕疵。
2.越权访问收集电子证据
在实践中，有些电子数据储存在当事人自己的电脑中，当然还有一部分是存储在第三方的服务器上。对于存储在第三方的数据，往往通过互联网进行访问或者浏览有关内容，以获得电子证据。但是有些时候，通过正规的渠道无法访问或者浏览相关信息，只能通过另外的看似合法的途径访问。如北京某公司诉南京某网上书城侵犯网络信息传播权案，被告收到原告律师函后，对其开办的网站进行技术处理，对于网站首页下的侵权作品实施了断开连接的技术处理。在此情形下，该信息已无法被正常访问。此后，原告利用Google搜索引擎仍然可以访问。对于该种证据，实际上是超越网站授权，基本上属于非法证据，不应采纳。
六、促进我国民事诉讼电子证据应用的建议
（一）建立电子证据鉴定机制
因为电子证据具有专业性、脆弱性及多媒性等特点，法官对于电子技术的专业知识有限，特别是一些年长的老法官可能对其了解更少。但是电子证据在实践中大量产生，法官在查清案件事实过程中，无可避免的要碰到电子证据。因此，建议一套完整的、科学的电子证据认证规则。有利于最大限度的最求电子证据的真实性、合法性。
电子证据司法鉴定需紧密围绕证据的客观性、合法性、关联性，遵循合法、科学、客观、公正、独立、监督的原则进行。
1、明确电子证据司法鉴定的原则。
根据电子证据的特点，应坚持以下四项基本原则：一是规范原则。也就是说，鉴定过程均有明确的步骤和要求，以确保工作的准确性、严密性。二是监督原则。为确保证据的真实性，在电子证据收集的重要流程进行全程录像，如有必要，可要求第三方现场见证。三是安全原则。所有电子资料事先必须使用性能稳定可靠的司法级取证设备进行无损复制（即确保源盘不被擦写破坏），只对复制进行分析和恢复，以确保取证过程的安全可靠。四是保密原则。对于可能涉及的案情及个人隐私等等信息，要求操作人员必须严格按相关保密规定予以恪守。
2、发放数字证书，在网络中标识各方身份。
认证主体包括专业性强的电子证据公证机构和鉴定机构，认证主体包括对电子证据在各种环节中的真实性、关联性和合法性以及关联程度、可靠程度和完整诚笃。并建设数字签名系统，提供对信息来源的确定并能检测信息是否被篡改。建立各级人中中心，负责发放和管理数字证书。
（二）加强对电子证据收集程序的审查
在诉讼中，法院应当对电子证据的收集、取证过程进行严格的法律审查。在取证过程中，以不合法的途径获取的电子证据不得作为证据使用。如，在扣押电子证据时有没有见证人在场；采取直接诶侵犯公民人身自由、生命、财产等基本权利的手段获取的电子证据不得作为证据；在收集证据时导致整个网络服务器瘫痪或者出现数据错误；使用有瑕疵或者有缺陷的设备进行证据收集，导致电子证据缺乏真实性；非法侵入他人计算机窃取数据、声音、图像等。
民事权利不得滥用，是民法的基本原则之一。任何人行使权利都不得建立在侵犯他人权利基础之上，否则权利可以侵犯权利，那么如何保护权利。审查电子证据的收集程序，具体可以从电子证据的生成、储存、收集、取证等环节区逐一进行审查，获取相应的辅助证据，构成完整的证据链，从而确定电子证据的可靠性，从以此来判断电子证据的收集程序是否合法。
（三） 进一步完善电子证据的法律规则
美国学者泰勒曾指出：一旦一种新技术载体被引入社会生活中，除非它被正式确定下来，并有了明显的生命特征，否则人们不会信任它。由此可见，为使人们相信并在司法实践中运用电子证据，就必须在立法中为电子证据规定独立的地位。联合国颁布的《电子商业示范法》第5条规定：“不得仅以某项信息采用数据电文形式为由而否认其法律效力、有效性、或可执行性。”英国、美国司法系统也发展了各自的评判计算机记录可采性的机制。在大陆法系国家，一般都承认电子证据的可采性，而我国相关的法律法规中基本没有涉及可采性及证明力认定标准问题。
对电子证据而言，仅规定收集取证的规则，而不规范认证问题，即可采性规则，则会导致立法缺少刚性。在取证、举证、质证、认证四个基本环节中，前三者的存在与进行都是在为认证做准。因此，在电子证据运用规则的构建中，不仅要规定收集取证规则，更应当侧重于可采性及证明力规则的构建与完善。
此外，还应当充分发挥司法解释对电子证据的指导功能。司法解释作为我国法律体系的有机组成部分，通常用于解决法律适用中出现的问题，对法律进行补充说明，也属于法律渊源。一方面，通过司法解释对电子证据的运作涉及问题作出规范；另一方面充分发挥司法解释的作用，对民事诉讼法的原则性规定进行细化，能够使电子证据的运用在实践中更具有可操作性。
［1］ 何家弘,电子证据法研究.北京:法律出版社.2002.
［2］ 梁婉颖.民事诉讼中电子证据的应用探讨.司法天地,2015(7):130-131.
［3］ 丛玉红.论电子证据在民事诉讼中的运用.法制与社会,2015(3):127-128.
［4］ 黄橙橙 艾惠敏.挑战传统证据法.法制博览,2015(2):121-122.
［5］ 杜俊甫.浅析电子数据在民事诉讼中的应用.理论前沿,2014(8):114.
［6］孟思 吴贺滨.浅析电子证据在民事诉讼中的应用.法制与经济2014(6):118-120
［7］ 庄武衡.民事诉讼中电子证据的认定.重庆邮电大学学报:社会科学版,2013,(4).
［8］ 聂铄.电子证据在民事诉讼中的运用［J］.武汉大学学报,2006,(4):523-528.
［9］马小花.电子证据在民事诉讼中的运用问题探析.陕西理工学院学报,2005(4):29-33
［10］ 张其鸾.浅析电子证据在民事诉讼中的应用.天府新论,2004(12):156-157.
［11］张谦.论电子证据在民事诉讼中的运用.人民司法,2002(2):11-13.
来源：崇州法院责任编辑：任柏圯