民间借贷纠纷案件审判思路研究 ——以企业拆借纠纷为视角

民间借贷纠纷案件审判思路研究——以企业拆借纠纷为视角

作者：李冯    四川金契律师事务所(www.jinqicn.com）摘自成都法院网

笔者研究企业拆借纠纷是基于我国市场经济发展中的频发事实：企业之间大量存在资金拆借的行为。然而，与该现实相悖的是，我国司法普遍将企业拆借合同判为无效，大多数无效判决都未就企业拆借合同所违反的具体法律规范予以明示，仅引用最高人民法院在九十年代做出的司法解释，模糊地指出该类合同违反了国家有关金融法规禁止性规定。因此，法院所持的否定态度与频发事实之间出现了一个“禁而不止”的问题。

一、梳理：我国企业拆借纠纷审理现状

为归纳总结企业拆借纠纷案件在法院审判中的现状，笔者在中国审判法律应用支持系统中以“企业拆借”作为全文关键词进行搜索，共搜到典型企业拆借案件72件，通过对这72份裁判文书的审理思路和判决结果进行研究分析，整理出法院在类案审判中呈现的特点，具体统计数据如下表：

中国审判法律应用支持系统收录的“企业拆借”案件审理情况表

如表格所示，企业拆借案件在审判实践中呈现以下特点：

（一）企业拆借合同绝大多数被判无效

笔者在中国审判法律应用支持系统中搜索到的72件企业拆借纠纷案件中，有67件以各种形式表现出来的企业拆借合同被法院认定为无效，占比达到93.06%。5件被判为有效，有2件在2013年以前，其中一份认定合同有效表述为：借款合同是双方当事人的真实意思表示，各方的权利义务关系明确，应予以确认；另一份判决表述为：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”本案企业之间借款合同并无违反法律、行政法规禁止性规定的情形，是各方当事人的真实意思表示，借款用途和资金来源合法。

还有3件判决企业拆借合同有效是在2013年9月25日，《人民法院报》发表《当前商事审判中需要注意的几个法律适用问题》后。该文章强调：在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定为无效。这3份裁判文书均是以“出借企业不是以资金融通为常业，其临时拆借资金的行为并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定”的理由判决企业拆借合同有效。

（二）法院审判援引的法律依据差别大

法院在认定企业拆借合同无效时，因企业间借贷形式的不同而援引不同的法律依据。但从上面的表格可以看出，大多数的判决和法官都认为企业拆借无效的法律依据是最高人民法院出台的《对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》，在笔者分析的72个案例中，有55份判决书援引该“批复”，占总体判决的76.38%，处理的主要为直接以借款合同形式表现出来的企业拆借。其次，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十一条也经常被作为法律依据来确定合同无效，被其中31份判决书引用，占比达到43.05%。有13份判决书援引了最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知，比例为18.05%，其中绝大部分是处理“名为联营，实为非法借贷”的案件。《贷款通则》第二十一条、第六十一条、《商业银行法》第十一条、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高人民法院《关于企业互相借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》也在判决书中出现。

由此可看出，对于企业拆借合同，虽然在确认无效上法院的做法一致，但在援引的法律依据上差别比较大。

（三）对利息的处理方式不统一

法院对企业拆借纠纷案中利息的处理，一般分为两类：支持利息和不支持利息。

关于支持利息的判决，企业拆借合同被判无效后，法院一概不支持双方当事人在合同里约定的利息，而是按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算。近两年少数法院判决合同有效后，对约定过高的利息按四倍银行同期贷款利率来计算，未约定的按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算。关于不支持利息的判决有两种，一种直接不支持，理由为：“因为合同无效，认定主张的利息缺乏法律依据”或“借贷行为无效，对该借款的利息不予保护”。对于借款人已经支付给出借人的利息，或者按照投资回报率等计算的部分，法院一般笼统判决充抵本金；另一种是少数法院判决对利息进行收缴，均是依照《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》等司法解释，有约定的按照约定利息收缴，在没有约定时，按照法定利息，即按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率收缴，

二、审视：当前我国处理企业拆借纠纷案件存在的问题

在市场经济发展过程中，鉴于资金对企业的重要程度，无论企业之间相互拆借是不是违法、该不该禁止，企业拆借行为如同民间借贷一样从来就没有停止过。事实上我国现行法律、行政法规中并不存在明文禁止企业拆借的规范，且企业出借自有资金与商业银行从事的金融业务活动有重大差异，不属于“从事金融业务活动”，亦不必然有损国家和社会公共利益。此外，如果将企业拆借合同被判为无效，那就应将无效的逻辑贯穿始终，法院不能在判决合同无效的同时，处理其他问题却按有效处理。在现实审判过程中，法律体系的不完善给司法适用提出了挑战，也造成法院在个案的处理中达不到有效的统一。

（一）认定企业拆借合同无效的法律依据不明确

对合同效力的认定，是处理非金融机构企业拆借纠纷时首先要解决的问题。目前并没有明确规定拆借合同是否有效的法律或者行政法规，但我国法院将企业拆借合同判为无效的做法来源已久，大多是基于先前判例、司法解释、金融规章以及政策上作出的一种习惯性判断。现存直接规定企业拆借合同效力的就只有下面两个司法解释：

1.1990年，最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第（二）项中指出：“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予以收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款”。

2.1996年，最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中亦规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”、“对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴。”

最高法虽然在“解答”、“批复”两个司法解释中都指出企业借贷违反“有关金融法规”无效，但又都未言明该“有关金融法规”究竟所指何物。从当时既有法律法规看来，“有关金融法规”就是指《贷款通则》，第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。”先不讨论该条在2003年已被废止，依照《中华人民共和国立法法》第七条、第五十六条的规定，中国人民银行制定的《贷款通则》是属于部门规章，并不是法律或者行政法规。除此之外，没有其他法律和行政法规对企业拆借作明文禁止。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”从这个角度来说，可能导致非金融机构拆借合同无效、被最高人民法院在司法解释中含糊其辞统称为“有关金融法规”的金融法规并不存在。后来陆续制定的行政法规《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《中华人民共和国商业银行法》规定：非金融机构不能从事金融业务。但两者亦不能完全作为认定企业拆借合同效力的法律依据（关于企业拆借行为与企业从事金融业务区别，笔者将在下个章节详细阐述）。因此从我国现阶段立法状况来看，认定企业拆借合同效力的法律依据不甚明确。

另有法院认为，我国法律、行政法规确实没有明文规定如何认定企业拆借合同的效力，但企业拆借行为损害了社会公共利益，认定合同无效的法律依据是《合同法》第五十二条第（四）项的规定：损害公共利益的合同无效。就笔者个人看来，公共利益作为法律概念十分宽泛，现有法律法规没有对公共利益的性质进行界定，理论界认为公共利益就等同于私法中的公共秩序和善良风俗。在当今市场经济大环境下，企业间偶尔相互借贷在一定程度上提升了资金使用效率、缓解了一些企业融资难和融资贵的问题，降低了交易成本，提高了资源配置效率，很难说是违反了社会公共秩序和善良风俗。由此可见，法院以违反了公共利益而认定企业拆借合同无效，并不妥当。

目前，我国法律法规也在不断完善，其中已经有一部分法律转变了对传统上企业拆借的定性。（2）《公司法》第一百四十九条第三项规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……”本条中，对于借款的对象没有明确规定，笔者认为企业法人作为民事主体也包括在内，如果经过股东会、股东大会或董事会的同意，借贷本公司资金，在本条法律的规定下看起来是不被禁止的。

（二）认定企业拆借合同无效的审判思路欠妥

据笔者统计分析，目前法院在确定了企业间以各种形式表现出来的合同其实质为借贷行为后，认定企业拆借违法无效的审判思路大体上有两种：第一种首先认定企业拆借行为属于从事金融业务；其次根据上面两个司法解释或者《中华人民共和国商业银行法》、国务院颁布的《非金融业务活动和非法金融机构取缔办法》中“非金融机构和个人未经批准不得从事金融业务”的规定（法律、行政法规的强制性规定）；然后再根据《合同法》第五十二条第（五）项中“合同违反法律、行政法规的强制性规定”无效的条款从而认定企业拆借合同无效。（3）第二种是直接依照上面两个现存的司法解释判定合同无效。（4）

笔者认为，这两种审判思路在司法实践中均有不妥当的地方。第一种在推理方式上，首先将所有企业之间的借贷均认定为从事金融业务是不正确的，不应当混淆金融业务和一般借款行为的区别。所谓“金融业务活动”，从理论上讲是指以非金融机构以金融业务为业，以营利为目的向不特定对象进行放贷，具有经常性、持续性的特征。在实践中，诉至法院发生的大部分企业拆借纠纷都只是偶尔进行，不能认为是在经营金融业务。比较法上对于偶尔一次的交易行为（one-off transactions）也并不将其视作是经营行为。比如美国纽约州的《放债人法》第340条就规定，个人或企业偶尔在该州发放贷款不需要遵守该法“禁止无牌照经营”的规定。（5）既然企业间偶尔借贷不属于金融业务范畴，也就没有违反《商业银行法》和《非金融业务活动和非法金融机构取缔办法》，因此并不存在《合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的无效情形，法院以此种方式认定企业拆借合同无效不符合逻辑。

第二种审理思路即法院直接按“解答”、“批复”两个司法解释来判定企业拆借合同无效，这种审判方式法律适用正确，但违背了立法初衷。法律规范的目的是调整社会关系和维护社会秩序，这两个司法解释均在90年代《合同法》出台之前颁布实施，是根植于计划经济时代我国经济发展状况。在当时的情形下，国家为了对投资规模进行监控，出台有严格的信贷政策、计划。如果放任企业之间相互拆借，不但不能繁荣我国经济，还会打破国家对经济的控制，造成经济秩序的紊乱，因此当时立法认定企业拆借合同无效的本意是保护金融秩序。但时过境迁，随着我国改革开放的不断深入和市场经济的繁荣发展，从经济学角度来说更要充分尊重市场经济主体意志，让其在国家宏观调控下自由发展，从法理学上讲要尊重企业作为民法上平等主体的人格完整，强调企业之间真实的意思表示。如前文所述，企业之间相互拆借，能够降低企业融资的成本，畅通资金流通路径，解决企业特别是中小企业融资难、融资贵的问题，提高了资源配置效率，是符合市场经济发展规律的。合理的拆借行为不但没有损害国家和社会公共利益，反而促进了企业经济的发展。在目前的大环境下，上述司法解释没有用武之地，因此法院在审理类案时不分情况一味用这两个司法解释来否定拆借合同的效力，违背了立法精神，保障不了中小企业的合法权益，更不利于市场经济的繁荣。

（三）判决企业拆借合同无效与处理合同无效后的法律后果相矛盾

法院如果以违法或损害社会公共利益为由将合同判为无效，那就应该将无效的逻辑贯穿始终。事实上，很多法院在判决合同无效的同时处理利息等问题时却不遵从无效的逻辑。按照 “解答”、“批复”两个司法解释的规定，企业拆借合同被判为无效后，除本金可以返还外，对贷款方已经取得或者约定取得的利息将予收缴，对借款方则处以相当于银行利息的罚款。据笔者调研统计，各地法院关于合同无效后利息的处理方式大相径庭。第一、很多法院引用两个司法解释作为判决依据时，一方面要判决企业拆借合同无效，另一方面对利息却不予收缴，而是判决借款人要向出借人支付利息。（6）这种审判方式一方面仅依照司法解释否定合同效力，另一方面却实际承认了借贷效果，将本金和利息在当事人之间予以兑现。第二、法院在引用其他法律法规认定企业拆借合同无效时，对于利息的认定也千差万别。大部分法院都是按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算资金占用费，在出借人已取得的超出银行同期贷款利息部分的款项用来冲抵本金，也有少部分判令收缴或直接言明不支持利息。关于合同无效或被撤销的法律后果，根据《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，并未对利息进行规定。由此看来，目前法院判决企业拆借合同是否有效的法律意义不大，合同无效或者是有效之间的差异就主要体现在利息的计算上：如果合同有效，则应当按照合同约定支付利息（不超过银行同期贷款利率4倍），但在合同无效时，则利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率确定。

此外，在企业拆借纠纷的处理上，有的法院还出现了比较奇特的动向，即允许双方当事人就企业拆借纠纷进行调解。（7）按照民法传统理论，如果行为违法或损害公共利益，是不允许当事人和解的。（8）《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条亦规定：“达成调解协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”但笔者调查发现，很多法院认定企业拆借合同因违法而无效的同时，会允许双方当事人就拆借纠纷达成调解协议。一个普遍被认为因违法或损害社会公共利益而无效的合同，却又允许当事人达成调解协议，这显然是矛盾的。

三、构想：目前法院审判企业拆借案件思路考量

通过实证调查和相关理论资料的收集，笔者认为这72件企业间资金拆借案件的审理思路存在矛盾，对法律法规的适用以及判决合同无效后的处理方式还有待商榷。一概判决合同无效严重违反了民法上的平等原则，法院审判时要充分发挥自由裁量权，在认定企业拆借合同效力时应该更加慎重，认清借贷行为的性质，让合同当事人的权利义务受到法律的有效保护。

（一）把握个案中企业拆借行为的性质，合理分配举证责任

笔者认为，在我国现行法律体系对企业拆借合同效力规定不甚明确的基础上，法院审判类案时不能一味认定企业拆借合同无效，必须根据案件的实际情况把握企业拆借行为的性质，对平时素有往来的企业确因资金周转困难，临时的、个别的不以营利为目的的短期借款，不违反法律、行政法规禁止性规定的拆借合同可认定为有效。因此，法院在对具体个案的审理中，应主要审查拆借合同以下几个方面，第一、出借人在实践中是否以资金融通为常业，通过审查拆借合同约定的利息、违约金等认定出借人是否以营利为目的。第二，借贷双方之间的关系，如双方当事人在实践中是什么关系，是否存在母公司与子公司关系，是否有长期业务往来等，。第三、贷款人对该款项的用途，是否确属为生产经营所需、资金周转困难等情况。第四、该借款行为是否属于临时拆借。法院只有在查明以上事实后，才能根据价值判断企业拆借合同的性质，如属于偶然的、个别的、互助性的借贷应认定为有效，如是以营利为目的从事金融业务，企业拆借合同则为无效。

在认定合同性质上，双方当事人均负有举证责任，在法院受理的企业拆借纠纷案件中，绝大部分的原告都是出借人（也有少数是合同双方以外的人），在借款人不及时还款的情况下提起诉讼。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，出借人对于还款以及利息等诉请承担举证责任。法院在审理过程中可以要求原告从以下几个方面进行举证：第一，出借人的经营范围和资信能力、出借资金的来源，是否有能力借出资金且该资金在企业中是否可以挪作他用。第二，提供证明线索，以协助法院查明借款人在借款当时的资金状况以及对该款项的用途。借款人则需证明其生产经营、资金周转困难情况是否属实，该款项用在什么地方，是否为生产经营所需要。只有有充足的证据能够证明该借贷行为属于为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，且提供资金的一方并非以资金融通为常业，法院才能判定拆借合同有效。

（二）准确适用认定企业拆借合同效力的法律依据，摒弃过期条文

《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》和《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》均是在九十年代社会经济发展背景下最高人民法院作出的司法解释，已不能适用于当今社会经济发展状况。那么，现在法院认定企业拆借纠纷案件效力的法律依据何在呢？如前文所述，在我国现阶段法律体系还未完善的情况下，法官要做的第一步就是查明企业拆借行为性质，在根据拆借行为性质作为客观大前提。如该借贷行为不属于从事金融业务，只是一般临时性资金拆借，则属于民间借贷，应将其纳入《合同法》调整范畴。判定该合同是否有效，则应按照《民法通则》第五十五条规定的民事行为成立和生效的实质性要件即合同中双方当事人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容合法与《合同法》第三章关于合同效力的规定。审查企业拆借合同形式、内容方面以及违约责任应适用《合同法》第十二章借款合同的条文。如法院审查出该合同并非临时拆借，而是具有从事金融业务的性质，则应根据《商业银行法》、《非金融业务活动和非法金融机构取缔办法》等金融法律法规，再结合《合同法》第五十二条中“违反法律、行政法规的强制性规定”判定无效，并依据《合同法》第五十八条规定的合同无效后果来处理利息方面的问题。

（三）对约定的利息、违约金进行适当保护、合理认定偿还顺序

通过上文可以看出，司法实践中对于企业拆借合同一般是保护本金部分的债权，在利息的诉请上，各地法院判决标准不统一。笔者认为，在法院确认企业拆借合同效力后，必然要对该合同产生的违约责任、造成法律上的后果进行处理。法院认定拆借合同无效时，合同自始无效，法院在判决借款人返还本金的同时对合同中约定的其他内容不予保护。笔者认为为了公平起见，借款人应支付出借人按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的资金占用费。认定拆借合同为有效时：第一，合同双方对利息有约定的应按照《合同法》的规定，依照双方当事人之间的约定进行确认，但超过银行同期贷款利率四倍的利息不予保护。没有约定或者约定不明的，可以根据当事人之间的交易习惯或参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率确定。；第二，关于偿还顺序，有约定的从其约定，无约定按先息后本的顺序计算。借款人已给付出借人超出银行同期贷款利率四倍的部分用来冲抵本金；第三，关于违约金，如果双方既约定了利息又约定了违约金，借款人同时主张的情况下，根据私法上的公平原则，总额以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为上限。这样既能保证债权人和债务人的权利，也能从法律层面遏制企业以套用的银行资金或以非法集资形式取得的资金再进行放贷的行为及高息借贷营利的行为，以体现法律规范对社会经济关系的调整和保护。

（四）对企业拆借法制完善方面的构想

庞德说：“法律应该是稳定的，但不能停止不前。”时至今日，我国现有的司法解释、讲话等既缺乏权威上位法的依据，又没有充分的实践基础，这就导致各地法院判决企业拆借纠纷案件的结果不能相对统一起来。虽然近年来法院判决也逐渐倾向于认定此类拆借合同有效，但我国并不是判例法国家，该类合同效力认定并无法律、行政法规的有力支撑。我国法律已经认可了个人间和个人与企业间的民间借贷有效，唯独对企业拆借未明文规定，笔者认为这种情形下，法律调整的是社会关系，规范的是法律行为而不是法律主体，立法时要以借贷行为而不是借贷主体作为的立足点。完善法律体系时可以借鉴我国台湾地区的做法，将企业拆借纳入规范化法制管理轨道，通过梳理现存规范企业拆借行为的法律条文，废止、删除和修改已跟不上社会发展节奏的司法解释和部门规章，对拆借金额、利率、期限等作出一定的限制，将企业拆借行为置身于法律可控的范围内。这样不但有助于企业借贷风险防范、有助于企业正常经营发展，还能实现立法的完善，便于法院今后在审理类案时能有相对统一的标准，从而提高法院判决的公信力。

结语：呆板的公平其实是最大的不公平

法的体系和形态应当与时俱进。法律固然有滞后性，但在法制建设已经不能适应社会改革和变迁之时，法律必须对社会的发展变化及时作出回应。在我国现有的法律体系下，法院在审理企业拆借纠纷案件时，如果僵化地适用已经严重滞后于社会发展的法律依据一概否认该类合同的效力，反而会损害企业的正当利益，不利于社会经济的发展。因此，各级法院都不应当墨守成规，法官要充分发挥自由裁量权，用全新的视角选择适当的法律依据来认定企业拆借合同是否有效，以实现个案公正。

（1）在企业拆借纠纷案件的审理过程中，法院在有的个案中所引用的法律依据大于一种，所以该项统计数据的总和将大于案件总数量。

（2）王林清：《论企业间借贷正当性的法律分析》，载《法学评论》2014年第5期，第69页。

（3）详见云南省昆明市中级人民法院（2008）昆民四终字第112号判决书：当事人双方的借款行为系企业间借贷，违反了《中华人民共和国商业银行法》、《最高人民法院关于企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定，该行为应当无效。

（4）详见福建省宁德市中级人民法院（2013）宁民终字第402号判决书：根据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》的规定，《协议书》（其实质为本案拆借合同）中该借贷条款违反有关金融法规，应属无效条款。

（5）黄忠，《企业间借贷合同无效论之检讨》,载清华法学2013年04期，第144页。

（6）详见广东省高级人民法院（2009）粤高发民二终字第171号判决书：根据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》的规定，凯旋门公司和三元公司之间的借款合同应认定为无效。根据《合同法》五十八条的规定：合同无效或者被撤销的，因该合同取得的财产应当予以返还，故三元公司应向凯旋门公司支付欠款并且支付占用该资金期间的银行同期利息。

（7）详见（2004）渝一中民初字第566号民事调解书。

（8）江伟：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2000年版，第173页。

来源：新都法院责任编辑：任柏圯