四川金契律师事务所(www.jinqicn.com)摘自成都法院网
［示范点］
快递公司工作人员利用职务之便秘密窃取寄递财物的行为，应当认定为职务侵占，侵占数额没有达到定罪标准的，应认定为无罪，而不能以盗窃罪定罪处罚。
［案情］
公诉机关：双流县人民检察院
被告人：杨强
2013年8月23日，被告人杨强与仕邦人力公司签订《劳动合同》，约定杨强由仕邦人力公司派往顺丰公司工作，派遣时间从2013年8月27日起至2016年8月31日止，该时间与劳动合同的期限一致。同日，杨强在顺丰公司提供的《员工保密承诺书》、《派遣岗位录用条件告知书》、《保证书》上签字，后顺丰公司向杨强发出《员工入职通知书》，通知杨强于8月27日到顺丰公司位于四川省双流县公兴镇的“成都中转场”上班，担任运作员。2013年11月15日凌晨，原审被告人杨强在顺丰公司的“成都中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。凌晨3时许，杨强在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。同月20日，顺丰公司发现托运的包裹丢失，经调取、查看“成都中转场”的监控录像，发现被本单位人员杨强窃取，遂于同月26日向公安机关报案。当日下午，杨强被抓获，公安人员从杨强身上搜出被盗的手机，后带杨强前往其暂住地四川省双流县空港4期63栋2单元11号房，从房内查获被盗手机的充电器和发票。经鉴定，被盗手机价值1999元。杨强归案后如实供述了自己在分拣工作时窃取手机包裹的事实，并赔偿顺丰公司1999元。
［审判］
双流县人民法院认为，被告人杨强以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人杨强当庭自愿认罪，且属初犯，被盗财物已追回，可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人杨强犯盗窃罪，判处罚金人民币三千元。
双流县检察院提出抗诉，认为原判对杨强的量刑畸轻，请求二审改判。
成都市中级人民法院经审理认为，原审被告人杨强作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处。职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利盗窃本单位财物的，不应以盗窃罪论处，而应依照刑法第二百七十一条第一款的规定以职务侵占罪定罪处罚。所谓职务上便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。本单位财物不仅指本单位所有的财物，还包括本单位持有的财物，即单位占有、管理之下的属他人所有的财物也应视为本单位财物。所谓侵占，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为。本案中，首先，原审被告人杨强受仕邦人力公司派遣，作为劳务派遣工到用工单位顺丰公司工作，杨强的工作岗位由顺丰公司提供，顺丰公司对其实施管理，工资、奖金、加班费等劳动报酬均由顺丰公司给付，在工作期间的行为对顺丰公司负责，其所经手的托运包裹丢失、被盗等后果由顺丰公司对外承担，因此，杨强在派遣期间的身份应视为用工单位顺丰公司的工作人员。认定职务侵占罪的关键在于“利于职务上的便利”，杨强正因为是顺丰公司的工作人员，在顺丰公司的安排下负责顺丰公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，才具有了职务上的便利条件，杨强具有经手顺丰公司财物的职务便利这一客观事实也说明杨强是顺丰公司的工作人员，符合职务侵占的主体要求。其次，顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司财物。再次，杨强作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段将本单位即顺丰公司的财物窃为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，仅因侵占的财物价值1999元未达到定罪起点，依法不应以犯罪论处。原判虽认定了原审被告人杨强在快递公司上班，但忽视了杨强窃取的手机系其经手的本单位财物这一案件事实，致适用法律错误，应予纠正。因原审被告人杨强的行为不构成犯罪，抗诉机关及出庭检察员提出的原判量刑畸轻的意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法。原判认定的事实清楚，但认定杨强犯盗窃罪属适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第（二）项的规定，判决如下：一、撤销四川省双流县人民法院（2014）双流刑初字第338号刑事判决，即被告人杨强犯盗窃罪，判处罚金人民币三千元。二、原审被告人杨强无罪。
［论证］
本案被告人的行为性质是职务侵占还是盗窃，争议较大，焦点集中在：快递公司的快递人员利用职务上的便利将分拣的快递件中的财物据为己有，能否依据刑法第253条、第264条邮政工作人员盗窃邮件中的财物以盗窃罪从重定罪量刑;行为人作为劳务派遣人员在快递公司从事快递分拣工作，是否属于“公司、企业的人员”；行为人在分拣过程中将经手财物占为己有，是否属于是利用职务之便，还是仅仅利用了工作上的便利；快递件中的财物是否属于本单位财物，是否能够成为职务侵占罪的犯罪对象；分拣快递过程中利用职务之便秘密窃取公司财物，数额没有达到定罪标准的，是否应当认定为无罪。对此，笔者从以下几方面综合分析。
一、邮政工作人员不应作扩大解释
邮政工作人员与快递人员存在本质区别。邮政工作人员不能扩大解释为包括快递人员在内的从事邮政快递工作的人员。快递公司的快递人员利用职务上的便利将分拣的快递件中的财物据为己有，不能按照刑法第253条、第264条的规定按邮政工作人员以盗窃罪定罪。
第一，快递服务业与邮政服务业是并列关系。1986年12月 2 日，第六届全国人大常委会第十八次会议通过《邮政法》，1987 年 1 月 1 日起施行。2009 年 4 月 24 日，十一届全国人大常委会第四次会议审议通过了修订后的《邮政法》，并于同年10月1日起正式实施。新《邮政法》以保障邮政服务作为首要立法宗旨，保障了邮政服务的基本制度，以满足广大人民群众使用邮政服务的基本需求。快递行业作为一个新兴的、独立的行业，归属于第三产业（服务业），已经得到了普遍认可，不存在争议。最新的联合国《主要产品分类》（The Central Product Classification)的解释性注释中，将快递定义为邮政普遍服务业务以外，由快递公司提供的，目的地在国内或国外，使用一种或多种运输方式，收取、运输、投递信函及中、小型包裹的服务。根据《邮政法》第84条，快递是指“在承诺的时限内快速完成的寄递活动。”我国的快递服务与邮政业务是独立的行业部门，并非归属于“运输”部门之下。在我国国民经济行业分类中，快递服务业与邮政服务业是并列关系。
第二，快递服务和邮政服务存在本质区别。邮政服务是指按照国家规定的业务范围、服务标准和普遍可接受的资费标准，为一国境内所有用户持续提供的邮政服务。快递服务是指快速收取、分拣、运输、投递信函、包裹及其他物品，按照承诺时限送达收件人或指定地点，支持对寄递状态的全程跟踪及实时查询，并需获得签收的寄递服务。前者的服务提供者为国有邮政企业，后者为私有快递企业，前者服务内容为满足基本通信需求的统一、标准化的寄递服务和其他服务；后者服务内容为满足个性需求的多样化的快速寄递服务。前者本质上属于公益性的公共产品，具有公共服务属性，后者本质上是竞争性的私人产品，适用市场经济竞争规则。因此，邮政服务与快递服务作为两种截然不同的行业，在服务对象、内容、特点、竞争属性等方面都存在较大差异。
因此，国家在对邮政工作人员和快递工作人员进行监管时，适用的监管规则及要实现的监管目的都是不同的，前者是专门针对邮政企业，明确邮政服务的范围、标准、资费等，旨在保障邮政服务的质量，保护通信自由；后者则是面向快递行业内的所有企业，明确提供快递服务需要遵守的一般性规范，旨在维护快递市场秩序、保障公平竞争、促进快递企业健康发展。
第三，邮政工作人员不能扩大解释为包括快递工作人员在内的人员。刑法第253条规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪窃取财物的，依据本法第264条的规定定罪从重处罚。本罪源于 79 年刑法第 191 条，属渎职犯罪，罪名为妨害邮电通讯罪，其侵犯的法益为“邮电部门的正常活动”或“国家邮电部门的职能”，主要规制国家邮电工作人员利用职务上的便利实施的渎职犯罪行为，“职务上的便利”当然为渎职罪的构成要件。但 97年刑法将其调整至侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，第 253 条规定的罪名改为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，其侵犯的法益为“公民的通讯自由权利”。本罪既侵犯了公民通讯自由和通信秘密的权利，又侵犯了国家邮政部门的正常秩序。其犯罪主体在邮政体制改革和 97 年刑法修改后，虽然成为了司法界和刑法理论界争论的热点问题，但该罪的主体必然是国家邮政工作人员。从立法目的看，刑法第253条、第264条本质是为了保护公民通信自由和通信秘密，快递公司工作人员不属于国家邮政工作人员，属于企业人员，不管二者在具体工作内容上多么相似，但根据刑法禁止类推适用和罪刑法定的基本理念，不能将邮政工作人员扩大解释为包括快递人员在内的从事快递服务工作的人员。本案杨强属于快递公司从事分拣工作的人员，不具备邮政工作人员的特殊身份，不能依据刑法第253条、第264条以盗窃罪从重定罪量刑。
二、劳务派遣人员在用工单位履行职务符合职务侵占罪主体要件
职务侵占罪系特殊主体犯罪。刑法第271条对职务侵占罪主体的规定较为明确，为公司、企业或者其他单位的人员。但在司法实践中，仍存在着许多争议与问题。劳务派遣人员在用工单位履行职务时，利用职务之便将公司财物据为己有的，是否符合职务侵占罪犯罪主体要件成为一个亟需明确的问题。
劳务派遣人员属于实际的“公司、企业、其他单位”人员。（1）根据《劳动合同法》规定，劳务派遣中的用工单位与劳务派遣人员的关系是一种实际的劳动关系，劳动者实际劳动的服务对象是用工单位，劳务派遣人员与用工单位之间的权利义务主要是与劳动过程有关的权利义务，劳动者要服从用工单位的指挥和命令，遵守用工单位的规章制度，用工单位行使和承担着劳务派遣协议中规定的权利和义务，包括为劳动者提供实现劳动过程的工作岗位和其他劳动条件、进行劳动组织和监督管理等。从用工单位与劳务派遣人员劳动过程中的权利义务及双方的实际劳动关系看，劳务派遣人员属于实际的“公司、企业、其他单位”人员。
其次，要明确认定职务侵占罪主体，关键在于正确理解《刑法》第271条第1款规定的“职务上的便利”的内涵。认定是否利用职务上的便利，不能以行为人是否是正式工、合同工、临时工、劳务派遣工为划分标准，而应当从其所在的岗位和担负的工作上看其有无主管、管理或经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权利，无论是正式职工还是合同工或者临时工，都可以成为职务侵占罪的主体。刑法对职务侵占罪的规定由1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的第10条规定发展演化而来。1997 年作为一个独立罪名被正式规定在《刑法》中。其设置的目的是通过立法保护企业的财产权利、维护市场经济秩序，预防非国家工作人员利用职务便利侵占单位财物。劳务派遣人员在快递公司从事“经手”财物的劳务工作，属于实际的“公司、企业、其他单位”人员，在公司、企业、其他单位实际履行职务，符合职务侵占罪犯罪主体要件。
本案被告人杨强虽然并非形式意义上的快递公司工作人员，但是其作为劳务公司派遣人员，在快递公司从事分拣工作，在快递公司的职责是根据快递封面上所书写的地址，按本企业内部自我编列的分拣路由，逐件分入相关格口或码队。虽然其对快递件并没有调拨、处置的权力，但其对分拣的快递具有一定的管理权和经手权，其符合职务侵占罪的主体要件。
三、利用经手之便是利用职务之便，符合职务侵占罪客观方面
从立法看，1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的决定》第10条曾将利用“职务上的便利”与“工作上的便利”并列，表明两者含义有所不同，但都是构成本罪的条件。但在1997年修订刑法时，删除了“利用工作上的便利”的规定，将职务侵占罪限定为只是利用“职务上的便利”实施犯罪。这种修改并非只是为文字表述的简洁而作考虑，“职务上的便利”与“利用工作上的便利”有着本质的差别。因没有对“职务上的便利”与“利用工作上的便利”进行全面的解释和明确的界定，司法实践中一直存在争议。要解决此问题，核心在于明辨职务之便与工作之便。在于认定劳务派遣人员是否在从事经手财物的简单劳务工作时，具有公司企业或者其他单位工作人员的本质特征，属于公司企业或者其他单位人员，其经手财物是否属于特定条件下行使职务，形成职务上的便利条件。
分析“利用职务之便”的外延，首先就要明确“职务”的具体内容。要明确“职务”的内容，则应当以“职务”的内涵为依托。对于“职务”一词，单从语言学上来说，“职务”即指“职位规定应该担任的工作”。然而作为刑法概念，职务侵占罪中的“职务”应当包含管理性工作与劳务性工作两方面的内容，两者的表现形式是存在差别的：管理性质的工作主要表现为“职权”，而劳务性质的工作主要表现为“职责”。
“管理性工作”的具体内容就是“主管、管理、经营”，而“劳务性工作”是指不以实物形式而以劳动形式为他人提供某种效用的活动。（2）其的具体内容就是“经手”“主管”，是指审查、批准、调拨、安排使用或者以其他方式，支配自己管理的单位内财物的权力。“经营”是指将单位财产作为生产、流通手段等使单位财产增值的管理活动。“管理”是指具有决定、办理、处置某项事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。“经手”， 应把握临时性、暂时性的特点，是指因工作需要而在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。
在实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两个以上共同行使。这种情况下，行为人对单位财物的管理权限仍及于职责范围的全部，其管理权能不因有其他共同管理人而受到影响，不影响“利用职务上的便利”的认定。
本案被告人杨强系快递公司分拣员，所谓分拣员就是在物流类配送中心依据顾客的订单要求或配送计划，迅速、准确地将商品从其储位或其他区位拣取出来，并按一定的方式进行分类、集中的作业人员。其分拣货物的过程，快递件属于多人经手，且在公司监控的监视下进行。但是其盗窃快递件的行为，就是利用其分拣、经手这些财物的职务之便，在自己负责的分拣快递件的工作中对其管理、经手的货物实施秘密窃取手段将财物非法据为己有，其完全完全可以认定为利用劳务工作上的便利而窃取单位财产，没有利用职务之便，就不可能完成窃取行为，符合职务侵占罪客观方面。
四、寄递财物属于职务侵占罪中本单位财物
职务侵占罪的行为客体是“本单位财物”。然而，在法律和司法解释没有对“财物”的范围作出明确界定情况下，刑法理论上和司法实践中对“财物”范围的认识并不统一，一定程度上影响了对职务侵占罪的司法认定。行为人利用职务上的便利，将本单位享有所有权的财物非法据为己有，数额较大的，当然可以成立职务侵占罪。但问题的关键在于，如果行为人利用职务之便将本单位临时占有的财物，如在单位运输、使用、管理中的个人财物非法占有己有，数额较大，能否构成职务侵占罪？
物权理论上将物权分为完全的物权和定限物权，完全的物权即包括占有、使用、收益、处分在内的所有权的全部权能，定限物权是指权利人对标的物的支配被限定于某一特定方面或者某一特定期间的物权。（3）定限物权包含了所有权之外的各种物权形态，是在所有权权能与所有人发生分离的基础上产生的、并由非所有人对标的物享有一定程度的支配权，即占有权与所有人发生分离。因此，单位的财物并非都是该单位享有所有权的财物，此种情况下，单位享有的是对财物事实上的占有权。单位工作人员利用职务之便将单位享有占有权的财物非法据为己有的行为尽管从表面上看来，并没有直接侵犯单位财产所有权，但是最终的损失仍要归结为单位所有财产的损失。因为公司、企业在经济活动中对某项财产享有占有权是基于委托、保管、租赁、借用等法律关系发生的，而权利和义务是同一法律关系的两个不同的侧面，单位在享有对某项财物的占有权的同时，也理所当然地担负着对该项财物的保管、返还义务。本单位工作人员非法侵占了单位依法享有占有权的财物之后，单位是要对其员工行为负责，赔偿受害方损失。显然，非法占有单位享有所有权的财产与非法占有单位享有占有权的财产具有同质效果。所以，刑法不能只保护单位财产所有权而不保护单位财产占有权，应当同等保护。
再者，用益物权、担保物权等定限物权的兴起，使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定条件下发生分离的现象成为常态，这种分离既可能给物权所有人带来相应的价值，也会给物权使用人带来一定利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的占有、使用等权能，刑法应当予以保护。如果片面强调刑法只保护所有权整体，那么实际上也就是否定了所有权的权能可以分离，这显然是与现实经济生活不符合的，过于缩小了刑法的保护范围。
最后，从刑法规范层面来说，刑法第271条只是规定了 “本单位财物”，并没有规定“本单位所有的财物”，从语境上分析，前者的范围明显大于后者，换句话说，本单位财物不应当局限于本单位享有所有权的财物，理应包括单位占有的财物。具体到本案，顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司财物。
综上所述，本案被告人杨强作为顺丰公司的工作人员，受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段将本单位管理的财物窃为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，应定职务侵占罪，若数额达不到法定量刑起点，则应宣判无罪。
（1）劳务派遣是近年来发展较快的一种用工形式，具体是指是指派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。其最本质的特征就是劳动力雇佣与使用的分离。2007年颁布的《中华人民共和国劳动合同法》以及随后颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）的相关规定，对派遣单位、派遣职员和用人单位三方主体之间的法律关系作了规定，《劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位违反法律规定，使被派遣者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十条规定：“劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”此条规定将劳务派遣关系中的派遣单位和用工单位设定为共同被告，也说明了用工单位也是劳动关系的一方当事人。因此，用工单位与劳动者的关系是一种实际的劳动关系。
（2）中国社会科学院语言研究所词典编纂室：《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第437页。
（3）王利民、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2005年版，第261页。
来源：成都中院责任编辑：任柏圯