按照广东司法实践，只要劳动者达到法定退休年龄，不管其是否已经享受基本养老保险待遇，其与用人单位形成的用工关系基本上都按劳务关系处理。广东高院最近（2018年11月27日）作出的一个再审判决仍坚持这个观点，并且撤销了广州中院另外一个认定劳动关系的二审判决，且高院史无前例的在判决书中就达到退休年龄后的用工关系做了详细分析。
陈阿妹，女，1965年10月17日出生，系广州某清洁公司员工，公司于2012年1月3日成立。
2015年10月17日，陈阿妹达到50周岁。2016年7月31日离职。
2016年8月8日，陈阿妹向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求确认2016年7月31日前和公司均存在劳动关系并主张经济补偿、二倍工资、养老金损失等诉求。
该委于2016年8月12日以申请人达法定退休年龄为由决定不予受理。
陈阿妹不服，遂诉至一审法院。
广州荔湾区人民法院作出（2016）粤0103民初5158号民事判决：一、陈阿妹与公司自2012年1月3日起至2015年10月16日止期间存在事实劳动关系；二、驳回陈阿妹的其他诉讼请求。
陈阿妹不服，向广州中院提起上诉。
广州中院：是否享受基本养老保险待遇系划分劳动关系和劳务关系的依据，陈阿妹达到50岁后未享受养老保险待遇，故仍属劳动关系
广州中院经审理认为，陈阿妹主张双方劳动关系存续期间计算至2016年7月31日，公司则主张计算至2015年10月16日。双方争议焦点在于如何看待“达到法定退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同依据的关系问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。可见“劳动者开始依法享受养老保险待遇”系终止劳动关系的法定情形，只要满足这一事实，劳动关系自然终止。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理。上述规定亦可以印证，劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇系划分劳动关系和劳务关系的依据。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该规定是对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的补充，强调了“达到法定退休年龄”是劳动者“依法享受基本养老保险待遇”的必备前提，即劳动者达到法定退休年龄后依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。至于法定退休年龄的认定，我国对于法定退休年龄基于不同的政策作出了差异性规定，根据劳动者从事工作内容不同、劳动能力状况不同等可区分不同的法定退休年龄，故对于劳动者个人是否已达法定退休年龄，应以相关行政机构的审核为准。在满足有关行政机构对达到法定退休年龄做出确认（或追认）这一前置条件的情况下，用人单位才可以把劳动者达到了法定退休年龄作为自然终止劳动合同的依据。
在本案中，公司未依法为陈阿妹购买社会保险，陈阿妹于2015年10月17日达到50岁，陈阿妹没有依法享受养老保险待遇，陈阿妹在2015年10月17日至2016年7月31日期间继续向公司提供劳动，公司也没有提出解除劳动合同，仍继续向陈阿妹支付劳动报酬。由于法律并没有把“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”单独规定为自然终止劳动合同的法定情形，故劳动者在未依法享受基本养老保险待遇的情况下，劳动合同双方同意劳动者继续在用人单位工作的，并不违反劳动关系成立要件的要求，从平衡保护劳资双方的合法权益出发，应视为双方继续保持劳动合同关系。
此外，公司没有申请有关机构对陈阿妹已达法定退休年龄进行审核，其单方仅因陈阿妹达到50岁，擅自认定陈阿妹达到法定退休年龄，进而称双方之后的用工关系为劳务关系的理由不充分，二审法院不予采纳。因此，2015年10月17日至2016年7月31日期间，公司与陈阿妹之间的劳动合同关系仍然存续。陈阿妹自2016年8月1日起停止向公司提供劳动，双方劳动合同关系终止。一审法院对此认定不当，二审法院予以纠正。
综上，二审法院对一审判决予以改判。
公司不服，向广东高院申请再审。
广东高院：已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇
广东高院认为，本案系劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案现争议焦点是：陈阿妹达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，继续在用人单位工作，是否属劳动关系。
本院认为，陈阿妹在达到退休年龄后所形成的用工关系应按劳务关系处理。分析如下：
在本案中，陈阿妹于2015年10月17日达到50岁，达到退休年龄。公司未依法为陈阿妹购买社会保险，陈阿妹没有依法享受养老保险待遇，陈阿妹在达到退休年龄后，于2015年10月17日至2016年7月31日期间继续向公司提供劳动，公司也没有提出解除劳动合同，仍继续向陈阿妹支付劳动报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》并没有对“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，其与用工单位之间属于何种法律关系，即该情形是否属于劳务关系还是劳动关系进行界定。司法实践中，涉及已达退休年龄又未享受养老保险的劳动者与用工单位之间法律关系的认定争议也较大，出现裁判不一情况。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”能否该解释第七条规定进行反推、得出“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，这种情况下双方构成劳动关系的结论？
对此，我们认为，要准确界定劳务关系和劳动关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。
劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，涉及签订书面劳动合同、签订无固定期限劳动合同以及解除合同补偿金等诸多劳动法律问题，但不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。
我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。
对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。
司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。
根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。
而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。
况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。
对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。
因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。基于上述分析，本院认定对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理。
综上，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。
本案中，陈阿妹在达到退休年龄后，于2015年10月17日至2016年7月31日期间继续向公司提供劳动，陈阿妹虽然没有依法享受养老保险待遇，但是，双方形成的用工关系按劳务关系处理。一审法院判决认定双方劳动关系存续期间为2012年1月3日至2015年10月16日正确，二审判决认定陈阿妹在达到退休年后仍然与公司存在劳动关系至2016年7月31日是不当的，本院予以纠正。
最后，广东高院判决撤销广州市中级人民法院（2017）粤01民终1281号民事判决，维持广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5158号民事判决。
案号：广东高院（2018）粤民再100号（为便于读者阅读，案情有精简）
四川金契律师事务所（摘）